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——为原告王明义与被告郭宏春雇员受害赔偿一案审判员：安徽民主律师事务所接受被告郭宏春的委托，指派我担任其一审诉讼代理人，接受委托后，代理人调查鲜八原停镇娘药香起收集了相关证据，又参加了前面的法庭调查，对本案有了丰花蒸高弦映失果赵调全面清楚的认识。现依据事实和法律发表如下代理意见：
一、原告王明义是承揽人，不议使内线第满棉国布论谁是定作人都是承揽合同关系。承揽与雇佣之间虽然有一定的相似性，但仍存在着本质的区别。最高人民法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的理360问答解与适用》认为：当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：
（1）、当事人之间是否存在控制、支配和从属烟剧高确关系；
（2）、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；
（3）、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；
（4）、是继续性提育宁容见室否也布供劳务，还是一次性提供工作成果；
（5）、当事人一方所低处己乡电由必商提供的劳动是其独立的业务或者经三酒早脚怕某呢伯营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。原告所从事的拉板车的职业在当涂已形成一个行业，有相对固定的业务范围究去和交易习惯。上述5个因素决定了在认定原告在受伤时从事的是雇佣劳动还是承揽活做报危风济九观动时，应当结合原告一贯做法和这个行业的交易习惯，被告申请法院调取的行政诉讼乐非线愿胶卫武周考庭审笔录中，王明义当庭陈述，郭宏春有事就打电话给他，而他有权选择干或不干，没有时间或认为价格低了可以选择不干乎扬益示限吸调着房。三位出庭的证人除印证把期使城跳之差海民了这一点，还证明王明义在为证派乱较巴十时人提供劳动时，是按工作成果拿钱，如未完全工作成果、即使已付出了劳动也拿不到钱，所接的工作可以自己完成也可以安排他人完成或与他人共同完全孔变角应层，如何完成工作由其自己作取县跑主，不受服务对象的安排。这个交易习惯在本地也是众所周知的事实，井妒紧艺增改王即使被告不提供证据法院也应当直接认定。具体到发生事故的那次，被告也仅将原告带到现场，告钟诉其需要干的活，对原告预朝整角干活的过程不论是被告还是定作人广告公司都没有干预和具体的指示。由此可见，原告所从事的劳动具有下列特点：
1、原告是独立自主地工作，可以自主决定是否接受这项事务，可以自己完成也可以找人替代或与他人共同完成，与任何人都不存在控制、支配和从属关系。而雇佣关系中，雇员是无权拒绝具体的工作任务，不能决定找人替代的，这是从属关系的显著特征。
2、原告完成工作的时间要求属于承揽合同中的履行期限，上下班时间、休息时间等工作时间是原告自主决定的。而雇员是要遵守雇主的作息时间的。
3、原告是一次性结算劳动报酬，不同于雇佣的定期给付劳动报酬。
4、原告包活干即承包，如果没有完成工作成果，不会仅因为提供了活劳动就能够取得报酬。表明其提供的是一次性工作成果，而不是继续性提供劳务。美国法在区分雇员和独立合同工时，认为临时工和被叫来处理一些临时事务的不算雇员。
5、原告有自己独立的业务和经营活动，其所从事的是拉板车业务范围内的业务。在本地对哪些业务找拉板车的干或者说拉板车的从事哪些业务是早已约定俗成、众所周知了，不但如此，大家在找拉板车的干活时都知道按贯例谈好价钱，一次性包给他，鲜有例外的，这符合承揽的特征。在所有5项特征中，除第2项中几个指标之一的工具，在本案中是原告自己到被告店里拿的，这一点与承揽的特征略有出入外，其他都符合承揽的特征。而法庭调查表明，原告即使到别人家干与被告完全无关的活，也经常到被告店里拿工具，这是因为双方一贯关系较好，仅这一点不能否定承揽的性质。区分雇佣和承揽应当综合认定，不能以偏盖全。
二、广告公司是承揽人。拆除原门楼灯箱并不包括在被告与广告公司的协议中，被告只是为第三人介绍业务，正如证人所证明的被告曾经无数次为原告介绍的业务一样，原告王明义与广告公司之间存在承揽合同关系。
三、关于赔偿标准。1、误工费，原告主要的伤为脾破裂，《事故伤害损失工作日标准》规定：全脾摘除术损失工作日为90天。原告主张的误工时间过长。2、护理费，出院医嘱中陪护一人与休息三月不在一行，没有明确出院后护理的期限，原告主张出院后护理三个月，与误工时间相同。病休结束意味着恢复生活和工作能力，不可能在恢复工作能力的前一天还需要护理，原告主张的护理期限过长，不符合生活常识。以原告的伤情护理期限应当限于住院期间。3、住院伙食补助费，应当为10元/天。4、精神损害抚慰金，原告是自己跌伤的，精神损害抚慰金不应支持。综上所述，原告王明义受伤时从事的工作，完全符合承揽合同关系的特征，其不管是为广告公司还是为被告服务，都是承揽合人而非雇员。即使认定被告是承揽合同中的定作人，由于原告未能举证证明被告对定作、指示或者选任有过失，被告也不应当承担民事责任。以上代理意见，供法庭考虑。
